1.Introdução
Na área do Direito Processual Civil, tutela é a realização da ordem jurídica nas situações conflituosas que se instrumentaliza através da formalização de um processo.
Tutela de urgência nada mais significa do que um segmento de direito formado pela junção do poder geral de cautela com antecipação de tutela, i.é., a superação das deficiências do processo principal na busca do resultado do processo pela combinação do binômio segurança-rapidez.
Esta busca ocorre em homenagem à efetividade do processo, como contraponto aos efeitos nocivos da morosidade, fonte de injustiça social.
Como afirmou CARNELUTTI, o tempo é inimigo do processo.
A busca da tutela de urgência, pois , decorre do dinamismo das transformações sociais que reclamam procedimentos ágeis e adequados à solução de problemas que não podem ser atrelados ao marasmo da burocracia processual morosa e arcaica que reluta em acompanhar o desenvolvimento do mundo atual .
Se o tempo exerce fundamental importância na vida humana, idêntico efeito produz no processo e, assim ocorrendo, não pode servir de impecilho à efetivação do direito reclamado por quem se mostra seu titular.
Nas ações coletivas , destinadas à defesa de interesses difusos , coletivos e individuais homogêneos, na busca de implementação dessa nova jurisdição civil coletiva, é imperioso observar-se o sistema integrado de tutela coletiva instituído conjuntamente pela Lei da Ação Civil Pública (n. 7.347/85) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)
É no âmbito da efetividade processual, pois, que pretendo desenvolver este despretencioso trabalho de pesquisa.
2. Histórico
Ao contrário do que se possa imaginar , não obstante seja a morosidade a marca mais presente nas ações judiciais no decorrer dos séculos, a tutela de urgência já era conhecida no Direito Romano , embora postuladas por instrumentos desprovidos da autonomia do hodierno processo cautelar revestido de forma especial de jurisdição.
Bem conhecidas nessa época a “L´operis novi nuntiatio” , uma espécie de fase extrajudicial que precedia á fase judicial e que funcionava como uma notificação prévia de vedação à continuidade de uma obra , e a “Cáutio damni infecti” , que permitia ao postulante a obtenção de uma garantia de ressarcimento nos casos de perigo de dano. Além destes institutos chegou a ser utilizada uma especie similar ao seqüestro , consistente no depósito de uma coisa em poder de uma terceira pessoa que a conservaria até o final da lide.
Foi na Alemanha, no entanto, que surgiram as primeiras tentativas de fixar uma concepção processual dessa classe de medidas e de sistematizá-las
Entretanto, foram renomados processualistas italianos – CHIOVENDA, CARNELUTTI, CALAMANDREI -, dentre outros, que teorizaram sobre o tema, contribuindo sensivelmente para o aperfeiçoamento das legislações mais modernas.
CHIOVENDA, já considerava as medidas cautelares como ação, i.é., ação asseguradora, afirmando que a medida provisória correspondia à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico . Avaliações posteriores ,sobre sua importante obra, asseguram que faltou ao grande mestre completar o conceito de medida cautelar, ligando-a à condição de que o receio do dano deve originar-se do perigo da demora na obtenção da tutela jurisdicional comum
CALAMANDREI, por seu turno, deu um grande passo no sentido de defender a condição de instrumentalidade da medida cautelar, afirmando que as providências cautelares nunca constituem um fim em si mesmas, pois estão preordenadas à emanação de uma ulterior providência definitiva, cujo resultado prático asseguram preventivamente.
A opinião de CARNELUTTI, sem dúvida a mais avançada (há quem discorde desta afirmação, colocando neste patamar a obra de CALAMANDREI), sobre o tema, sofreu mutações ao longo de sua obra, porquanto, entendo inicialmente que a ação cautelar produzia a sistematização de fato durante a lide, passou, depois, a concebê-la como uma composição provisória da lide , substituindo esse entendimento pelo de que o processo cautelar serve à tutela do processo , como instrumento não só para garantir a utilidade prática do processo definitivo. Por fim, aperfeiçoou a concepção do processo cautelar , concluindo que sua finalidade é assegurar o equilíbrio inicial das partes, isto é, a tutela cautelar destina-se a evitar , no limite do possível , qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa derivar da duração do processo .
Foi por esta via que se desenvolveu, até os dias atuais, toda a problemática do processo cautelar.
Cumpre aqui ressaltar o elo entre medida liminar, medida cautelar e antecipação dos efeitos da tutela. Dentre várias obras sobre o tema, destacamos trecho de artigo da autoria de RODRIGO ANDREOTTI MUSETTI, especialista em Direitos Difusos e Coletivos na cidade de São Paulo:
“As liminares são determinações judiciais que estabelecem a tomada de providência(s), antes da discussão do caso (initio litis), com a finalidade de resguardar direitos . Liminares podem ser concedidas em diversos tipos de ações (possessórias; mandado de segurança; ação de nunciação de obra nova; ação de despejo; ação civil pública; busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, inclusive nas ações cautelares. Via medida liminar pode-se conceder a própria antecipação da tutela, ou seja, desde o início da lide, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar , total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial (a antecipação da tutela poderá também ser concedida após a citação do réu ou em qualquer fase do processo,desde que antes da sentença. Existem liminares cautelares e liminares não cautelares. Em regra, todas as medidas liminares possuem natureza cautelar. A exceção são as chamadas liminares antecipatórias satisfativas (como a liminar de despejo; de embargo de obra, na ação de nunciação de obra nova).”
Portanto, embora medida cautelar e medida antecipatória configurem providências de caráter emergencial, suas características não se confundem porque a primeira apenas visa assegurar uma pretensão, enquanto a segunda realiza, de imediato, a pretensão.
No Direito Brasileiro, o instituto da antecipação de tutela foi incorporado à legislação civil pela Lei n. 8.952/94 que deu nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil.
Discorrendo sobre esta reforma, REIS FRIEDE, expõe:
“Por força da Lei n. 8.952/94, foi introduzida na legislação processual civil brasileira, pela primeira vez , de forma genérica , o instituto de antecipação de tutela (ou tutela antecipatória ou, ainda, tutela antecipada) existente – com ressalvas e problemas – na legislação estrangeira , notadamente no processo civil italiano. Não obstante toda a sorte de críticas que se possa fazer ao instituto (associados aos riscos de sua possível (e até mesmo provável) aplicação distorcida em nosso país), deve ser reconhecido que sua introdução no CPC deve- se, sobretudo, a uma permanente preocupação com a presteza da tutela jurisdicional , equivocadamente conduzida sob os auspícios de impróprias providências de cunho cautelar.”(7)
DINAMARCO, por sua vez, assim enaltece a reforma:
“O processualista moderno , deixou de ser mero teórico das normas e princípios diretores da vida interior do sistema processual, como tradicionalmente fora. Foi-se o tempo em que o direito processual mesmo era visto e afirmado como mera técnica depojada de ideologias ou valores próprios , sendo uma exclusiva função a atuação do direito substancial . A consciência dos modos como o exercício da jurisdição interfere na vida das pessoas levou os estudiosos do processo a renegar essa pouca honrosa missão a ancilar e assim inserí-lo no contexto das instituições sociais e políticas da nação , reconhecida a sua missão relativa à felicidade das pessoas (bem-comum).Daí falar-se nos escopos sociais do processo , em seus escopos políticos e só num segundo plano em seu escopo jurídico de dar atuação à lei material. Afinal, processo e direito material compõem a estrutura jurídica das nações e acima da missão de um perante o outro paira a grande responsabilidade de ambos perante os membros da comunidade.”
3. Pressupostos à antecipação de tutela
A previsão legal (art. 273, CPC) embora fale em parte, é evidente que a antecipação da tutela se opera em favor do autor, porque é ele quem formula o pedido, e de outra forma não se poderia admitir, tendo-se em conta que, no processo clássico o réu se beneficia naturalmente pela morosidade de tramitação da demanda que impõe, quase sempre, o “status quo” por longos períodos. O réu, ao defender-se, simplesmente resiste ao pedido autoral .
No entanto, nada impede que o réu , ao contestar o feito, também apresente pedido contra o autor e, nesta hipótese, assume posição cumulativa de autor , até porque a antecipação de tutela pode ocorrer em qualquer fase do processo.
A reforma, ao introduzir no ordenamento jurídico pátrio a antecipação de tutela em caráter genérico , sob a forma de liminar independente de observância do rito das medidas cautelares, estabeleceu que a tutela antecipada poderá ser deferida mediante os seguintes requisitos: a) requerimento da parte; b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; d) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ; e)caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu , e f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrária à pretensão da parte.
Estes pressupostos, está consolidado na jurisprudência pátria, são concorrentes e, a ausência de um deles, inviabiliza as pretensões do autor.
CALMON DE PASSOS argumenta que a prova inequívoca é a do fato título da demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela que se quer antecipar e que não precisa esta conduzir á certeza, no que diz respeito ao convencimento do magistrado, suficiente sendo a verossimilhança e que os demais pressupostos apenas, somados a ela , autorizam a sua antecipação.
E concluindo seu brilhante raciocínio:
“Em suma, para ficar bem claro meu pensamento , não se criou um momento novo para apreciação do mérito da causa a, que não aquele em que ele pode e deve ser apreciado . A antecipação pede a mesma prova inequívoca que pede a decisão definitiva . onde esta não é ainda possível , não será possível a antecipação. A antecipação é apenas o poder deferido ao magistrado de emprestar eficácia executiva provisória imediata a sua decisão , e será impossível a existência, no processo , de duas “provas inequívocas”, uma que autoriza a antecipação, mas não permite decisão de mérito, e outra que autoriza a decisão definitiva. Puro engano . Uma coisa e outra estão casadas indissoluvelmente . A não ser que a vocação autoritária que é nossa doença crônica, leve magistrados a utilizar a antecipação como mais uma forma de holocausto jurídico.”
MARINONI reconhece que sendo o processo um instrumento ético que não pode impor dano à parte que tenha razão, beneficiando a quem não a tenha, a antecipação de tutela é mecanismo que permite a distribuição racional do tempo e do próprio processo.
Mas, pondera, ao afirmar que não sendo o juiz um mágico, corre este o risco de gerar danos na antecipação da tutela, não podendo deixar de prejudicar o autor senão correndo o risco de prejudicar o réu .
Afirma, mais que esta possibilidade pode ser aceita cm naturalidade por aqueles que percebam que o autor dispondo de razão sempre é prejudicado pela demora da Justiça e que este risco é inerente à necessidade de distribuição do tempo processual e de um processo mais justo.
Em obra antecedente , o festejado mestre paranaense afirmara que o perigo da irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento não pode constituir impedimento ao deferimento da tutela urgente.
Por este conceito tenta o brilhante professor convencer que não havendo outro meio de evitar um prejuizo irreparável a um direito que se mostra provável, ao Juiz é permitido provocar um prejuizo irreparável ao direito que se lhe pareça improvável.
4.Tutelas coletivas, tutelas individuais e defesa coletiva de direitos individuais homogêneos
Direito Coletivo é direito transindividual e indivisível, sem titular determinado. Direitos individuais homogêneos, são direitos subjetivos tradicionais, passíveis de tratamento processual individual, porém, albergados pelo Código de proteção e Defesa do Consumidor que admite o seu tratamento coletivo, por sua homogeneidade e por sua origem comum.
Para DINAMARCO, os dois grandes marcos que diferenciam a tutela jurisdicional individual da tutela jurisdicional coletiva repousam nos extremos lógicos dessa atividade jurisdicional do Estado, que se dá, invariavelmente, também através doprocesso e mediante o exercício da ação, ou seja, a legitimação para agir (no início) e a coisa julgada (ao final).
A Constituição de 1988 assegurou o acesso individual ou coletivo ao Judiciário , tanto nas lesões quanto nas ameaças a direito, vislumbrando o legislador constituinte a necessidade de se buscar novos meios que pudessem tornar o processo mais ágil e útil à sociedade de massa, evitando a prestação jurisdicional intempestiva e dando legitimidade às associações para defesa judicial ou extrajudicial dos interesses de seus filiados. Aos sindicatos atribuiu a; instituiu o mandado de segurança coletivo e manteve a ação popular que é, historicamente, marcante exemplo de defesa de interesse difuso, de âmbito, contudo, restrito.
De fato, o sistema jurídico pátrio sempre contemplou as relações
A Lei da Ação Civil Pública (n. 7.345/85), anterior à Carta Política de 88 e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90) formam hoje um sistema integrado para a defesa de qualquer interesse coletivo “latu sensu”, admitindo todas as espécies de ações capazes de propiciar sua efetiva tutela.
Interessante ressaltar que nas ações coletivas não é permitido ao Juiz, para antecipar a tutela, exigir o cumprimento dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, devendo valer-se, nestes casos, do art. 84, § 3º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor - a) relevância do fundamento da demanda (fumus boni iuris) e b) justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora).
Por omissão da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, nas demandas coletivas o Juiz poderá , a requerimento do autor , antecipar a tutela meritória na hipótese do inciso II do art. 273 do CPC, a chamada tutela de evidência , isto porque o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, maculam a imagem do Judiciário e a dignidade da administração da Justiça.
O que pertine à antecipação de tutela “ex-officio”, nesta espécie de ação, duas correntes doutrinárias se apresentam, uma capitaneada por SÉRGIO FERRAZ que não admite tal providência, em face das disposições do art. 12, da Lei da Ação Civil Pública que implicitamente declara haver pedido do autor; outra sustenta não haver vedação Ação Civil Pública e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ao contrário da tutela antecipada do art. 273 , do Código de Processo Civil ,não exigem o requerimento do autor.
Ademais é preciso entender que a ação civil pública e o mandado de segurança individual e coletivo devem ser compreendidos como remédios constitucionais e não como simples ações previstas em leis ordinárias.
Na ação civil pública e no mandado de segurança coletivo contra pessoa jurídica de direito público, a liminar está condicionada à prévia audiência do representante judicial do ente réu.
5. A legitimidade do Ministério Público na tutela dos direitos difusos e coletivos e dos direitos individuais homogêneos
Para proteção dos direitos difusos e coletivos , nenhuma dúvida surgiu quanto à legitimidade do Ministério Público para promover o inquérito civil público e a ação civil, diante da norma insculpida no art. 129 da Constituição Federal.
A atuação ministerial neste campo, especialmente nas ações civis pública, tem alcançado extraordinária abrangência
A instituição aceitou a responsabilidade, organizou-se em reduzido espaço de tempo para desenvolver suas prerrogativas constitucionais e hoje goza do reconhecimento da população nacional , pela forma corajosa e isenta para usar os instrumentos legais à sua disposição.
É evidente , mais pela amplitude do campo de atuação, do que por outros fatores, excessos têm sido observados, sem, contudo, macular a boa imagem que hoje ostenta o M.P. perante a sociedade.
No que pertine à defesa dos direitos individuais homogêneos, alguns obstáculos à atuação ministerial têm ocorrido. A jurisprudência, no entanto, vem se firmando no sentido de que sua legitimidade ativa, neste campo, está vinculada ao exercício da defesa do Direito do Consumidor .
Nesta direção , tome-se como exemplo recente decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – 4ª Região, tendo como relator o Eminente Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ENSINO – AUSÊNCIA DE INTERESSE NÃO DEMONSTRADO – DIREITOS INDIVIDUAIS E HOMOGÊNEOS – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MATRÍCULA – RECUSA FACE À EXISTÊNCIA DE DÉBITO JUNTO À BIBLIOTECA – IMPOSSIBILIDADE – 1. Afasta-se a alegação de carência de ação por ausência de interesse, quando a parte não a comprova nos autos . 2. Detém legitimidade o Ministério Público e é adequada a ação civil pública aos fins de assegurar direitos e interesses ditos individuais e homogêneos. 3. Infactível a recusa de matrícula junto à Instituição de Ensino por motivo de inadimplência junto á Biblioteca face à ausência de previsão legal a tanto, bem ainda, vedação expressa de imposição de quaisquer penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento (Lei n. 9.870/99, art. 6o).”
6. Conclusão
O processo civil , como instrumento de acesso à jurisdição, sem sombra de dúvidas, ganhou, com areforma de 1994, uma nova feição capaz de implantar no país uma justiça mais adequada, eficiente e justa.
A inserção, no Código de Processo Civil, pelo art. 273, da tutela antecipatória, como forma de evitar, durante a tramitação processual, lesões a direitos, é inovação da maior relevância, que invadiu uma extensa área antes ocupada pela tutela cautelar inominada, de cunho satisfativo e manteve intacta a tutela cautelar típica, não incorrendo, pois, o novo instituto, em usurpação do processo cautelar.
A antecipação de tutela nas ações coletivas consolidaram a formação de uma nova mentalidade a exigir aperfeiçoamento constante de Magistrados, Promotores de Justiça, Associações, Sindicatos, Advogados, enfim, de todos que militam na área jurídica.
Neste processo é inegável haver o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) , cindido o processo civil brasileiro em dois subsistemas distintos: um para regular os conflitos individuais e outro para os conflitos transindividuais (coletivos , difusos e individuais homogêneos).
Concluindo, é de se afirmar que a antecipação não tem o condão, tampouco se destina a isto, de dar celeridade à tramitação do processo que, a cada dia, mais morosa se apresenta, diante das dificuldades que enfrenta a emperrada máquina judiciária brasileira, cada vez mais assoberbada de tarefas, sem correspondente resposta dos demais poderes da República, especialmente do Poder Executivo, na concessão de recursos indispensáveis ao melhoramento do setor.